DOSSIER ACMO Auteur : Karine Favro, maitre de conférences en droit public à l'UHA, membre du Cerdacc, Céline Hans , service hygiène et sécurité,CDG du Bas-Rhin
I - ACMO, une fonction à parfaire :
A - Les difficultés rencontrées lors du processus de nomination des ACMO
1 - Les conséquences du caractère obligatoire de la nomination de l'ACMO
2 - Les conséquences du caractère obligatoire de la formation de l'ACMOB - Les difficultés liées à la délimitation du champ de compétence des ACMO
II - ACMO, une compétence à valoriser
A - La difficile articulation des compétences de l'ACMO avec celles de l'autorité territoriale
1 - Une mission de conseil et d'assistance génératrice de responsabilité
2 - Un pouvoir de décision abandonné à l'autorité territorialeB - La difficile articulation des fonctions principales de l'agent avec celles d'ACMO
I - ACMO, une fonction à parfaire :
Aux termes de l'article 4 du décret de 1985 modifié, " l'autorité territoriale désigne dans les services [des communes, départements, régions et des établissements publics et notamment les EPCI], avec l'accord du ou des agents concernés et après l'avis du CTP ou le CHS, le ou les agents chargés d'assurer, sous sa responsabilité, la mise en œuvre des règles d'hygiène et de sécurité ". Et l'article 4-1 d'ajouter que la mission de l'agent " est d'assister et de conseiller l'autorité territoriale auprès de laquelle il est placé dans la mise en œuvre des règles de sécurité et d'hygiène au travail ". Le processus de nomination de l'ACMO (A) ainsi que son champ de compétence (B) se heurtent à certaines difficultés liées en grande partie à la taille de la structure concernée.
A - Les difficultés rencontrées lors du processus de nomination des ACMO
Le processus de nomination comprend la nomination proprement dite (1), ainsi que la formation initiale et continue qui y est associée (2), présentant l'une et l'autre un caractère obligatoire sujet à discussion.
1 - Les conséquences du caractère obligatoire de la nomination de l'ACMO
La nomination de l'ACMO suppose textuellement que l'intéressé ait donné son accord, sans préciser les conditions dans lesquelles l'accord doit être recueilli. Il est clair que cette fonction relève du volontariat et suppose au préalable que l'autorité territoriale ait informé régulièrement ses agents de la nécessité de la prévention des risques et de la sécurité au travail, et leur ait présenté la fonction d'ACMO afin de les sensibiliser à cette mission. C'est en réalité la volonté de l'autorité territoriale, d'élaborer une politique de prévention et de sécurité au travail, qui est mise à l'épreuve.
Dans l'hypothèse où l'autorité territoriale procède à cette nomination dans le cadre d'une politique de prévention, elle doit normalement désigner les candidats volontaires et motivés qui assumeront au mieux cette mission aux contours mal définis. L'autorité requiert l'avis obligatoire du CTP ou CHS dont il peut se départir, sur le candidat proposé qui a donné son accord. Généralement, l'autorité territoriale suit l'avis du CHS ou CTP dans la mesure où la diversité des profils menant à cette fonction, invite à la prudence. Cependant, en l'absence de candidat, il peut lui arriver de désigner d'office un agent qui, soumis au pouvoir hiérarchique, n'est pas en position de refuser. Il est alors possible d'émettre des doutes quant à sa motivation ou ses capacités à assurer la fonction. L'autorité territoriale peut éprouver néanmoins, des difficultés à recueillir son accord. Dans ce cas, l'implication de l'agent est minimaliste, visant simplement l'arrêté qui le désigne, et signant sa lettre de mission. Il convient d'attirer l'attention sur le fait que les conséquences en sont regrettables et génératrices de responsabilité car les agents appartenant notamment aux petites collectivités, sont très exposés aux risques professionnels dus à la polyvalence des tâches.
En outre, lorsque l'autorité territoriale désire simplement souscrire à ses obligations réglementaires en la matière, sans pour autant mettre en œuvre une véritable politique de prévention, la technique de la désignation d'office, permet d'éviter les situations de tension en évacuant les candidats par trop vindicatifs. A ce titre, le Conseil d'Etat a rappelé que lorsque l'autorité territoriale procède à la désignation d'un ACMO, elle n'est pas tenue de retenir une candidature spontanée si la personne n'a pas les compétences nécessaires (CE, 30 juillet 1997, Commune de Wallers, req., n°152911), lui conférant ainsi un pouvoir discrétionnaire qui n'exclut pas le contrôle juridictionnel de l'erreur manifeste d'appréciation.
Dans l'hypothèse où l'autorité territoriale ne procède pas à cette nomination, ce qui est encore très fréquent dans les petites collectivités et parfois dans des collectivités plus importantes, il convient de se demander si cette désignation est obligatoire. Les chiffres sont, du reste, alarmants ; le CDG du Bas-Rhin compte seulement 157 ACMO sur 725 collectivités concernées. Textuellement, le décret de 1985 indique que l'autorité territoriale " désigne ", ce qui généralement a valeur impérative, et non facultative, tel que le précise la Haute juridiction administrative (CE, 30 juillet 1997, Commune de Wallers, req., n°152911). En l'absence de désignation, due dans certains cas au refus systématique opposé par les agents de la commune concernés, la circulaire du 9 octobre 2001 (Circulaire ministérielle, NOR INTBO100272C ; Quest. Ecr., 4 juillet 2002, JO Sénat, 26 septembre 2002, p.2180) précise que ces fonctions pourraient être confiées au secrétaire de mairie ou au directeur général des services, l'hygiène et la sécurité entrant dans le cadre de leur mission. Cependant, cette solution est loin d'être satisfaisante car ces personnes n'ont pas toujours les compétences techniques de terrain requises. L'application littérale de cette réglementation conduit automatiquement à une impasse, mais se justifie par le principe de proximité. En effet, les fonctions d'ACMO sont attribuées seulement à des agents appartenant à la collectivité ou recrutés spécialement pour remplir cette fonction, la nature des missions impliquant une présence au sein de celle-ci.
Il n'en demeure pas moins que face aux difficultés de désignation d'un ACMO, notamment lorsque la collectivité emploie peu d'agents ou des agents à temps partiel, une réponse ministérielle indique que la possibilité d'un agent unique assurant ces fonctions de façon régulière et suivie pour plusieurs collectivités pourrait être envisagée en s'appuyant sur les structures intercommunales (Quest. Ecr., 23 mars 2004, JOAN, 1er juin 2004, p.4084), qui sont elles-mêmes tenues de désigner un ACMO. Pour ce faire, il convient de communautariser dans un premier temps la fonction d'ACMO en dissociant ensuite sa compétence dans le cadre de l'EPCI et sa mise à disposition des collectivités membres. La voie de la communautarisation de certaines compétences a été ouverte par la loi n°2202-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité. En effet, le décret n°2003-91 du 29 janvier 2003 pris pour l'application de l'article 42 de la loi du 27 février 2002 (JO, 5 février 2003) institue une gestion intercommunale des gardes champêtres potentiellement transposable aux ACMO. Ainsi, un EPCI à fiscalité propre ou non, peut recruter un ou plusieurs gardes champêtres compétents dans chacune des communes concernées (Art. L.2213-17 du CGCT). Ils font l'objet d'une nomination conjointe du président de l'EPCI et du maire de chacune des communes membres. Ils sont affectés sous la forme d'une mise à disposition, mais sont placés sous l'autorité de la commune pendant l'exercice de leurs fonctions sur le territoire de celle-ci. Quelque intéressante qu'elle soit d'un point de vue pratique, cette solution n'est pas juridiquement concevable à l'égard des ACMO en l'absence de cadre d'emploi. Généralement les ACMO sont désignés sans considération de grade, de catégorie ou de statut, et même dans l'hypothèse où l'EPCI recrute un agent en ayant défini préalablement les différents types de fonction et le niveau requis pour l'ensemble des communes, il sera issu d'un cadre d'emploi préexistant. La diversité des cadres d'emploi dont sont issus les ACMO s'oppose à la mise à disposition.
En outre, la solution intercommunale ne pourrait en aucun cas dégager la responsabilité de l'autorité territoriale. Or, dans le cadre d'une convention de mise à disposition, l'EPCI devient et reste l'employeur des agents concernés, ce qui permet de concilier, pour les gardes champêtres, la mise en œuvre d'une coopération intercommunale et le respect des pouvoirs de police du maire ; le président de l'EPCI ne bénéficie pas du transfert des compétences de police du maire. Mais cette conciliation est bien plus complexe lorsque seule la responsabilité de l'employeur est en cause, puisque dans ce cas il s'agit de dissocier la responsabilité juridique de l'employeur pesant sur l'EPCI, de la responsabilité matérielle des actes de l'ACMO relevant du maire. L'exemple des gardes champêtres n'est, en l'état de la réglementation applicable, pas transposable à la fonction d'ACMO.
Afin de s'engager dans la voie de l'intercommunalité, il convient d'institutionnaliser cette fonction dans un cadre plus précis. Or, la création d'un cadre d'emploi n'est pas à l'ordre du jour, ni souhaité par les élus. Par conséquent, une réglementation précise des conditions d'accès à la fonction, du temps consacré, des moyens dévolus et des missions imparties permettra d'ouvrir la voie de l'intercommunalité via les communautés de communes, profitant de l'opportunité offerte par l'article 166 de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales (JO, 17 août 2004), qui déroge à l'application stricte du principe de proximité.
En effet, ce dispositif que l'on retrouve à l'article L.5211-4-1 du CGCT précise que " les services d'un établissement public de coopération intercommunale peuvent être en tout ou partie mis à disposition d'une ou plusieurs de ses communes membres, pour l'exercice de leurs compétences, lorsque cette mise à disposition présente un intérêt dans le cadre d'une bonne organisation des services. Une convention conclue entre l'établissement et les communes intéressées fixe alors les modalités de cette mise à disposition. Cette convention prévoit notamment les conditions de remboursement par la commune des frais de fonctionnement du service ". Le maire adresserait alors directement à l'agent mis à disposition toutes instructions nécessaires à l'exécution des tâches qu'il lui confie et contrôlerait l'exécution de ces tâches.
A l'appui de cette disposition, des études sont menées par les centres de gestion et les élus afin que cette mise à disposition soit juridiquement et techniquement envisageable.
2 - Les conséquences du caractère obligatoire de la formation de l'ACMO
Les ACMO bénéficient d'un droit à une formation pratique et appropriée en hygiène et sécurité, tout au long de leur carrière tel que cela découle du décret du 16 juin 2000 modifiant l'article 4-2 du décret de 1985. C'est en réalité, l'arrêté du 3 mai 2002 pris pour son application, qui en précise les modalités d'organisation (JO, 5 mai 2002), ressortant à la compétence du Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT) ou d'un autre organisme formé à cet effet par ce dernier. Un partenariat peut être envisagé entre le CNFPT et le CDG, comme c'est le cas dans le Bas-Rhin où les formations sont assurées par le service hygiène et sécurité du CDG et par un formateur du CNFPT. Cette organisation permet de présenter le service hygiène et sécurité du Centre de gestion aux ACMO en instaurant un lien de confiance fondé sur la disponibilité du service dans le domaine de la prévention des risques professionnels.
A ce titre, les ACMO bénéficient d'une formation préalable à la prise de fonction, de trois jours minimum qui porte principalement sur la réglementation applicable en matière d'hygiène et de sécurité, les enjeux de la prévention en matière de sécurité et de santé au travail, sur la prévention des risques au travail, et sur l'acquisition de pratiques et d'outils tels que la rédaction de rapports et de comptes rendus de visites ou de réunions. Ils bénéficient également d'une formation continue d'une durée minimale de deux jours à l'issue de la première année, et d'un jour par an les années suivantes, portant sur l'évaluation des pratiques et la mise à jour des connaissances et des méthodes de travail.
Le principe de la formation est acquis, et ne peut en aucun cas être écarté par l'autorité territoriale. Cependant, nombre de difficultés pratiques sont à souligner. Le caractère onéreux de cette formation est souvent invoqué par les petites collectivités (Le tarif fixé par le CNFPT est de 50 euros par jour et par agents, auquel s'ajoute la contribution allouée au CDG qui peut être intégrée ou non dans les cotisations), les obligeant en outre à fermer leurs portes, faute de personnel susceptible d'accueillir le public, car la formation doit être effectuée pendant les heures de service (Cahiers Juridiques, Décembre 2002/janvier 2003, p.25). A ce titre, la formation initiale constitue un véritable test d'engagement de l'autorité territoriale et de l'agent, autorisant ce dernier à se dédire s'il s'estime incapable de faire face à son engagement.
Mais la principale difficulté tient à la formation elle-même, dont le contenu n'est pas modulable en fonction des agents concernés. Aucun texte ne précise le niveau de qualification requis pour remplir ces fonctions. Ainsi peuvent être désignés des agents de catégorie A, B ou C issus de filières diverses (administrative, police municipale, sanitaire et sociale, culturelle, sportive et technique…), et amenés à suivre la même formation. Se côtoient dans le cadre de ces formations, des secrétaires généraux, des directeurs généraux de service, des attachés territoriaux, des gardes champêtres, des agents de police municipale, des éducateurs, des ingénieurs, des techniciens, des contrôleurs de travaux, des agents de salubrité, des agents d'entretien…
Des statistiques établies par le CDG du Bas-Rhin et mises à jour en août 2004, indiquent une forte présence d'agents de catégorie A dans la filière administrative. Or, ces agents sont effectivement en mesure de connaître la réglementation et d'analyser les informations qui remontent du terrain, en revanche ils ne sont pas pourvus des compétences techniques générales requises et n'ont pas la connaissance du terrain pourtant indispensable. A l'inverse, ces statistiques attestent d'une forte présence d'agents de catégorie C dans la filière technique, particulièrement sensible. Ces agents ont certes les compétences techniques et une bonne connaissance du terrain, mais les capacités d'analyse des causes d'un accident de travail par exemple, ainsi que les capacités de synthèse et de rédaction, indispensables dès lors qu'il s'agit de faire remonter l'information vers l'autorité territoriale, font bien souvent défaut.
En raison du coût de la formation, il est pour l'heure impossible de la moduler en fonction des compétences et besoins de chacun. Ce nivellement visible dans le cadre de la formation, n'est pas sans conséquences sur la qualité du travail effectué par les ACMO. Certes, cette question ne se pose pas lorsque l'autorité territoriale est en mesure de désigner un agent répondant à toutes ces qualités ou qu'il se révèle dans l'exercice de cette mission particulièrement motivé.
B - Les difficultés liées à la délimitation du champ de compétence des ACMO
La délimitation du champ de compétence de l'ACMO est à la fois fonction des dispositions très large du décret de 1985 (1) et du contenu, parfois problématique, de la lettre de mission (2).
1 - Une délimitation fonction des dispositions du décret de 1985
Aux termes de l'article 4-1 du décret de 1985 modifié par le décret du 16 juin 2000, l'ACMO est chargé d'assister et de conseiller l'autorité territoriale dans la mise en œuvre des règles visant à prévenir les dangers susceptibles de compromettre la sécurité ou la santé des agents ; améliorer l'organisation et l'environnement du travail en adaptant les conditions de travail ; faire progresser la connaissance des problèmes de sécurité et des techniques propres à les résoudre ; veiller à l'observation des prescriptions législatives et réglementaires prises en ces matières ainsi qu'à la bonne tenue des registres de sécurité dans tous les services.
S'il est acquis que l'ACMO exerce ses missions sous la seule responsabilité de l'autorité territoriale, la réglementation pourtant modifiée, reste floue quant à son engagement. La seule approche normative de l'hygiène et de la sécurité ne suffit plus à assurer la prévention des risques professionnels. L'agent doit effectivement connaître les modes de fonctionnement de la collectivité, ceux des unités de travail et des métiers existants dans son périmètre d'intervention, ainsi que les acteurs internes et externes de la prévention des risques professionnels.
Ainsi, ressortent à sa compétence des activités à caractère pédagogique en vertu desquelles il est tenu de communiquer sur la prévention en organisant des réunions de sensibilisation, des visites des locaux, en animant des formations, en établissant un parcours d'accueil des nouveaux agents, en constituant une base documentaire technique et juridique sur l'hygiène et la sécurité et surtout, il est tenu de mettre en place des registres dont les registres d'hygiène et de sécurité dans les services. Ce document est destiné aux agents, servant à répertorier les observations et suggestions en matière d'hygiène et de sécurité au sein de chaque service.
Ressortent également à sa compétence des activités à caractère technique, telles que ;
- l'analyse des situations de travail (effectuer l'audit, le diagnostic et l'étude des risques professionnels ; analyser les accidents du travail et les statistiques ; participer à l'aménagement des locaux, à l'aménagement ergonomique de certains postes de travail, à la conception de nouveaux bâtiments, à la réception des installations et machines, à l'élaboration des consignes générales et particulières de sécurité et si besoin des conditions d'alerte, de premiers secours et d'évacuation….),
- la proposition de solutions aux questions soulevées (proposer des équipements de protection individuelle adaptés et vérifier qu'il en est fait usage ; proposer un programme de prévention…),
- la collaboration avec le médecin du travail pour la tenue de fiches de risques professionnels, avec les comités chargés de sécurité (participation aux travaux et réunions du CHS ou du CTP lorsqu'il aborde les questions relatives à l'hygiène et à la sécurité) et les ACFI, avec les élus et les responsables de service de la collectivité, et enfin avec les organismes extérieurs de prévention (suivi des contrôles techniques et visites périodiques avec les organismes de contrôle agréés).
Plus généralement, il est tenu de rédiger des rapports qui attestent d'une approche globale des problèmes soulevés, des références réglementaires, des solutions et propositions, et permettant d'attirer l'attention de l'autorité territoriale sur les risques nécessitant des contrôles spécifiques.
Cette énumération de compétences faisant penser, le charme en moins, à une liste à la Prévert, non seulement ne prétend pas à l'exhaustivité, mais encore ne reflète que partiellement la réalité. Devant l'étendue de cette énumération, les ACMO sont pratiquement dans l'obligation de hiérarchiser les missions confiées. Les campagnes de sensibilisation ne sont pas toujours organisées, les bases documentaires techniques et juridiques font souvent défaut alors qu'elles attestent de la bonne connaissance de la réglementation, au même titre que les fiches de risques professionnels qui sont pourtant de bons outils de prévention… Les exemples se multiplient et dépendent des situations particulières dans lesquelles se trouvent les collectivités ou les établissements publics concernés. En tout état de cause, la mission de l'ACMO sera proportionnelle à l'effectif de la collectivité. D'ailleurs, lorsque la nature des activités, au regard en particulier des risques professionnels encourus, et lorsque l'importance des services ou établissements publics en cause le justifient, les fonctions d'ACMO doivent pouvoir s'exercer à temps complet, en dépit des contraintes budgétaires.
Au-delà, l'absence de compétences techniques tout comme l'absence de capacité d'analyse et de qualités rédactionnelles, constituent un frein non négligeable à l'information de l'autorité territoriale. C'est pourquoi, toutes les incertitudes doivent être levées ou gérées dans la lettre de mission qui constitue le véritable engagement de l'ACMO.
2 - Une délimitation fonction du contenu de la lettre de mission
La lettre de mission prend une forme contractuelle et doit être établie en collaboration entre l'ACMO et l'autorité territoriale, préalablement à la prise de fonction. Ce doit être le fruit d'une concertation et d'une évaluation précise de la mission, excluant théoriquement la pression du rapport hiérarchique qui militerait en faveur d'une acceptation tacite de la part de l'agent. Dans la mesure où le contenu de cette lettre peut être retenu dans le cadre d'une action en responsabilité contre l'autorité territoriale, voire contre l'agent qui n'aurait pu faire face à ses engagements, l'accent est mis sur la qualité de la rédaction en l'absence de cadre réglementaire.
Cela permet d'éviter bien des écueils, car la lettre de mission ne doit pas constituer une délégation de compétence de l'autorité vers l'ACMO qui impliquerait que l'agent possède l'autorité, la compétence et les moyens financiers et par conséquent assume la responsabilité de l'activité. Ce dernier n'est en aucune façon responsable de la sécurité dans la structure, ni chargé de vérifier, de contrôler ou d'assurer la mise en œuvre des règles d'hygiène et de sécurité. De même, l'ACMO n'est pas chargé des questions de sécurité autres que celles relevant de l'hygiène et de la sécurité du travail des agents, comme celles relevant directement de la sécurité du public notamment au sein des établissements recevant du public soumis à des dispositifs spécifiques. Sauf à considérer que ces lieux exigent des sujétions particulières quant aux conditions de travail des agents.
Il en résulte que les agents appelés à exercer ces fonctions, ne sauraient être pénalisés dans le déroulement de leur carrière, les mêmes possibilités de promotion leur demeurant ouvertes, sans que les motifs liés à cette activité puissent leur être opposés.
En raison de la pluridisciplinarité des actions susceptibles de lui être confiées, la lettre de mission doit mentionner avec précision le temps imparti à la fonction, a fortiori lorsqu'elle est exercée à temps partiel. Le supérieur hiérarchique ne peut pas reprocher à l'agent d'être absent de son poste de travail si c'est justifié par sa mission en matière d'hygiène et de sécurité. Il est d'ailleurs recommandé d'établir une liste de tâches précise et complète à effectuer régulièrement, ainsi qu'un échéancier de ces interventions. L'ACMO doit rendre compte de sa mission et des difficultés rencontrées selon une périodicité qui doit être elle-même fixée dans la lettre, ce qui n'exclut pas en cas de problèmes graves de pouvoir en référer directement et facilement à l'autorité. Les conditions de travail n'étant pas immuables, il convient de définir également les modalités dans lesquelles cette lettre sera renouvelée après entretien avec l'autorité territoriale. Le renouvellement de la lettre revêt une importance particulière dans l'hypothèse où il s'agit d'une première expérience dans ce domaine, à la fois pour l'agent et l'autorité territoriale. Les retours d'expérience, notamment dans le cadre de la formation continue, permettent de revoir les engagements à la hausse ou à la baisse.
Du reste, la lettre doit faire état des moyens et modalités de fonctionnement de l'ACMO. En premier lieu, elle doit lui garantir une liberté d'accès aux locaux, ainsi qu'un accès et la transmission de toute information relevant de l'hygiène et de la sécurité. Il en résulte que son positionnement hiérarchique, ses relations avec l'encadrement et les agents et enfin son positionnement au cœur du dispositif institutionnel dans ce domaine, en qualité de personne ressource, doivent être consignés. En second lieu, les moyens matériels nécessaires à l'exercice de sa fonction, doivent être définis suivant la collectivité et le champ de couverture de la fonction (matériel informatique et de télécommunications, moyen de déplacement, mise à disposition d'une documentation détaillée -juridique, OPPBTP, INRS…-…). Une mise à disposition la plus large possible permet de compenser l'absence de rémunération de la fonction ce qui explique, en partie, l'absence de mobilisation. Rien ne s'oppose néanmoins, à ce que la collectivité ou l'établissement public auquel il est affecté, module l'attribution de primes en fonction de critères préalablement définis tels que l'importance des sujétions, la technicité mise en œuvre, à condition de ne pas dépasser les dotations du corps de référence de l'Etat (Quest. Ecr., 23 mars 2004, JOAN, 1er juin 2004, p.4084).
Enfin, cette lettre doit être affichée et présentée à tous les agents de la chaîne hiérarchique afin de légitimer la fonction de l'ACMO. Cet acte n'a pas de portée pratique si l'autorité hiérarchique ne s'engage pas au côté de l'ACMO en le soutenant dans ses démarches et propositions. Le cas échéant, sa nomination s'en verrait discréditée.
II - ACMO, une compétence à valoriser
La valorisation de la fonction d'ACMO procède du positionnement hiérarchique de l'agent. En l'absence de texte, des difficultés peuvent surgir du fait de l'articulation des compétences de l'ACMO avec celles de l'autorité territoriale (A), ainsi que de l'articulation des fonctions principales de l'agent avec celles d'ACMO lorsque cette dernière fonction est exercée à temps partiel (B).
A - La difficile articulation des compétences de l'ACMO avec celles de l'autorité territoriale
Les rapports de l'ACMO avec l'autorité territoriale sont au cœur de la problématique, et repose en grande partie sur une communication objective. L'agent doit effectivement conseiller et assister l'autorité territoriale (1), qui reste maître de la décision (2). Aussi, les divergences politiques, les relations d'amitié doivent-elles être proscrites. De même, le poids de l'électorat doit rester sans conséquences sur les décisions à prendre et ne doit pas remettre en cause les priorités. Auquel cas, la mauvaise articulation des compétences peut être génératrice de responsabilité.
1 - Une mission de conseil et d'assistance génératrice de responsabilité
L'exécutif-employeur est en principe seul débiteur de l'obligation de sécurité dans la mesure où il est seul chargé de veiller au respect des règles d'hygiène et de sécurité, selon l'article 4 du décret de 1985 modifié. Il est donc soumis à l'article 222-19 alinéa 1 du code pénal qui réprime " le fait de causer à autrui, par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou les règlements, une incapacité totale de travail pendant plus de trois mois " (Cette incrimination est punie de deux ans d'emprisonnement et de 30000 euros d'amende. En cas de violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement, les peines encourues sont portées à trois ans d'emprisonnement et à 45000 euros d'amende). Ce dispositif réprimant le délit de blessure involontaire n'exige pas que la faute de la personne pénalement responsable en soit la cause exclusive, directe ou immédiate. Chaque faute pénale distincte permet de retenir la responsabilité pénale cumulative de tous ceux qui, directement ou non, ont contribué à la réalisation de l'accident, même en cas de faute de la victime, sans que l'une des fautes n'efface les autres. Ces fautes pénales peuvent être recherchées dans la mise en œuvre concrète de l'activité dommageable, comme au regard de l'obligation générale de sécurité à laquelle est astreint le responsable de la structure
A ce titre, l'article 121-3 du code pénal, dans sa rédaction issue de la loi n°2000-647 du 10 juillet 2000, précise que l'auteur indirect qui a " créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n'[a] pas pris les mesures permettant de l'éviter, [est responsable] pénalement s'il est établi qu'[il a], soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d'une particulière gravité qu'[il] ne pouvaient ignorer ". L'auteur direct de l'accident quant à lui, voit sa responsabilité pénale engagée, sur le fondement d'une simple faute.
L'article 121-3 prévoit également qu'il y a délit, " […], s'il est établi que l'auteur des faits n'a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait ".
Ce dispositif a été transposé, moyennant quelques aménagements, aux agents publics et élus locaux. Les articles L 2123-34, L 3123-28 et L 4135-28 du CGCT applicables aux élus locaux, et l'article 11 bis A de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée, applicable aux fonctionnaires et agents non titulaires de droit public, précisent qu'ils peuvent être condamnés " pour des faits non intentionnels commis dans l'exercice de [leurs] fonctions que s'il est établi qu'il[s] n'[ont] pas accompli les diligences normales compte tenu de [leurs] compétences, du pouvoir et des moyens dont il[s] disposai[en]t ainsi que des difficultés propres aux missions que la loi [leur] confie ".
Par conséquent, la responsabilité pénale repose sur l'autorité territoriale sauf si elle a transféré son obligation de sécurité à une personne compétente qui doit avoir la qualification nécessaire, eu égard à sa formation et à sa position hiérarchique, pour être débiteur d'une telle obligation. Dans ce cadre " l'imputation de la responsabilité pénale liée à l'obligation générale de sécurité ne recoupe pas en tant que telle les mécanismes de délégation de compétence ou de fonction du droit des collectivités territoriales. En effet, c'est l'agent chargé, conformément au décret du 10 juin 1985, de mettre en œuvre, sous la responsabilité [de l'autorité territoriale], les règles d'hygiène et de sécurité, qui est la personne à laquelle a été transférée cette obligation dès lors qu'il en a été désigné une par l'autorité territoriale " (TGI Saint Brieuc, 23 mars 2000, n°550/2000, confirmé par la CA Rennes, 17 mai 2001).
Autrement dit, l'ACMO pourra être tenu pénalement responsable, non pas en raison de la violation d'une obligation de sécurité dont il a personnellement la charge, mais en raison du pouvoir hiérarchique qu'il tient de l'organisation générale des services qu'il dirige (Cass. Crim, 22 février 1995, Bull. crim., 1995, n°82, p.195). Cette responsabilité pourra être assumée par exemple, si en tant que supérieur hiérarchique, il n'a pas alerté l'exécutif des risques inhérents à la mise à disposition des agents, d'outils de travail ne présentant pas les conditions de sécurité requises.
De par sa mission de conseil et d'assistance, l'ACMO sera le plus souvent considéré comme l'auteur indirect du dommage (L. Saban, " ACMO : Une lourde responsabilité ? ", Cahiers Juridiques, Décembre 2002/janvier 2003, p.2). Le cas échéant, la sanction tiendra compte des responsabilités professionnelles exercées, des qualifications techniques ou administratives, du rang hiérarchique, des moyens dont il dispose pour exercer sa mission… et pourra en être atténuée d'autant.
Dans l'hypothèse où la faute pénale commise par l'ACMO n'est pas détachable du service (TC, 14 janvier 1935, Thépaz, Lebon, p.224), le régime de la responsabilité administrative est applicable. Dès lors, seul le juge administratif pourra connaître d'une action en réparation de la victime ou de ses ayants droits, dont devra répondre la collectivité (TGI Saint Brieuc, 23 mars 2000, n°550/2000, confirmé par la CA Rennes, 17 mai 2001). Cette dernière pourra se retourner, au titre de l'action récursoire, contre l'agent pour lui faire supporter tout ou partie des conséquences pécuniaires du dommage à raison de sa faute personnelle (CE, Ass., 28 juillet 1951, Laruelle et Delville, Lebon, p.464).
Indépendamment, l'hypothèse d'une sanction disciplinaire reste théorique et suppose une incapacité manifeste de l'agent à exercer sa mission ou une abstention systématique à signaler tout danger grave et imminent à l'autorité. Cette situation ne pourrait résulter que d'une mésentente grave et irréversible entre l'agent et l'autorité territoriale (Sur ce point, F. Laurie, L'appréciation de la faute disciplinaire dans la fonction publique, Thèse dactylographiée, Aix-en-Provence, 2001).
2 - Un pouvoir de décision abandonné à l'autorité territoriale
La protection pénale des règles d'hygiène et de sécurité renvoie en tout premier lieu à la responsabilité du détenteur du pouvoir de décision, à savoir l'autorité territoriale. C'est effectivement sur l'exécutif que pèse l'obligation de sécurité et en raison de son pouvoir de décision, il sera le plus souvent considéré comme l'auteur direct du dommage, notamment s'il n'a pas donné suite à l'alerte déclenchée par l'ACMO, lui signalant la dangerosité de certains postes de travail ou la défectuosité du matériel dans le cadre de sa mission de conseil. Il convient de noter cependant, que les autorités territoriales sont en règle générale, particulièrement attentives à la qualité du matériel employé par les agents, notamment lorsqu'il a pour destination un lieu ouvert au public. Outre sa responsabilité en qualité d'employeur, sa responsabilité, au titre de ses pouvoirs de police ou du défaut d'entretien normal de l'ouvrage public, serait alors engagée si le dommage résultant de l'utilisation de ce matériel touche à la fois l'agent et l'usager.
En outre, l'absence de désignation d'un ACMO n'est pas une obligation directement sanctionnée par le droit pénal ou le droit administratif. Mais, les juridictions pénales pourraient connaître du comportement de l'autorité territoriale, s'il s'avérait que cette absence de désignation, ajoutée à d'autres circonstances, est une des causes de la réalisation du dommage. La condamnation pourrait alors résulter d'une absence de diligence de l'exécutif dans la prévention des risques, sauf à rapporter la preuve, pour ce qui nous concerne, qu'il était dans l'impossibilité de désigner un ACMO. De même, la désignation d'un ACMO manifestement incompétent pourrait être reprochée à l'autorité territoriale en cas d'accident (L. Saban, " ACMO : Une lourde responsabilité ? ", préc.).
Par ailleurs, la responsabilité de l'éxécutif-employeur pourra être engagée s'il ne prend pas en considération l'existence d'un danger grave et imminent dans les conditions de travail des agents. Ces derniers ont cependant la possibilité, d'exercer un droit de retrait.
Inspiré des articles L.231-8 et suivants du code du travail et déjà reconnu comme un principe général du droit pour les agents publics (V. TA Besançon, 10 octobre 1996, Dr. Soc., 1996, p.1034, concl. Moulin), le droit de retrait, prévu par le décret du 16 juin 2000 modifiant le décret de 1985 par l'insertion des articles 5-1 à 5-4, autorise un agent qui " a un motif raisonnable de penser que sa situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou pour sa santé ou s'il constate une défectuosité dans les systèmes de production, [d'en aviser] immédiatement son supérieur hiérarchique ". L'article 5-1 précise qu' " aucune sanction ne peut être prise, aucune retenue de rémunération ne peut être effectuée à l'encontre d'agents qui se sont retirés d'une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu'elle présentait un danger grave et imminent pour leur vie ou pour leur santé […] L'autorité territoriale ne peut demander à l'agent de reprendre son activité dans une situation de travail présentant un danger grave et imminent ". L'exercice du droit de retrait suppose tout d'abord l'existence d'un danger grave et imminent qui " s'entend comme une menace susceptible de provoquer une atteinte sérieuse à l'intégrité physique de l'agent dans un délai très rapproché " (La lettre de l'employeur territorial, " Les employeurs territoriaux face à leurs obligations en matière d'hygiène et de sécurité ", n°850, 3 décembre 2002, p.7).
Cette menace n'est pas forcément extérieure et ne peut exister si l'autorité territoriale-employeur, a pris les mesures nécessaires afin d'assurer la sécurité des conditions de travail (CAA Paris, 26 avril 2001, req. n°99PA35411). L'existence de telles mesures s'impose avec une particulière acuité pour certaines fonctions dites " à risque " pour lesquelles l'agent ne peut exercer son droit de retrait en vertu des dispositions de la circulaire du 15 mars 2001 (d'application de l'article 5-1 du décret de 1985 modifié ; JO, 24 mars 2001). Tel est le cas des sapeurs-pompiers professionnels dans le cadre des opérations de terrain, des policiers municipaux, des gardes champêtres en charge du maintien de l'ordre public. En tout état de cause, le droit de retrait ne saurait se confondre avec le droit de grève (Cass. Soc, 26 septembre 1990, D., 1990, IR, p.228), légitimer une faute grave de l'agent, ou bien " créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent " (Art. 5-1 décr. 1985). Le droit de retrait s'accompagne d'une procédure d'alerte prévue à l'article 5-2 dudit décret, déclenchée par l'agent concerné qui en avisera obligatoirement son supérieur hiérarchique et utilement un membre compétent du CHS ou du CTP, qui lui-même peut initier la procédure lorsque l'agent a exercé son droit de retrait.
Partant, le signalement et les avis (sur la nature du danger, les causes, les personnes exposées et les mesures prises) sont consignés sur un registre spécial " des dangers graves et imminents ", tenu par l'autorité territoriale, mis à la disposition de l'agent, du CHS ou du CTP. Une enquête doit être diligentée par l'employeur à la suite du signalement, associant un membre du CHS ou CTP. L'autorité devra décider des mesures à prendre, mais en cas de désaccord sur l'appréciation du risque, le CHS ou le CTP doit se réunir. Il peut être fait appel à l'ACFI, à titre d'expert et si le désaccord persiste, l'inspection du travail peut intervenir et établir un rapport à la demande de l'autorité territoriale, sans pour autant être en mesure d'exercer un pouvoir de contrainte ou de sanction compte tenu de la nature juridique des structures concernées. A l'issu de cette procédure, lourde et contraignante susceptible d'être évitée à l'aide d'une prévention des risques professionnels plus efficace, l'autorité territoriale motivera sa réponse sur les mesures prises et le dispositif envisagé et la communiquera aux personnes concernées.
Partant tout signalement qui reste sans effet est de nature à entraîner, dans l'hypothèse d'un accident de travail d'un agent " relevant du régime général de la sécurité sociale ou du régime de la mutualité sociale agricole " (Art. 5-4 décr. 1985), l'application du régime d'indemnisation lié à la faute inexcusable du supérieur hiérarchique prévu par l'article L.452-1 du code de la sécurité sociale, qui a une obligation de résultat en matière de prévention des risques professionnels. La faute inexcusable de l'employeur a été définie par la Cour de cassation comme la faute d'une gravité exceptionnelle, dérivant d'un acte ou d'une omission volontaire, de la conscience du danger que devait avoir son auteur (Cass. ch. Réunies, 15 juill. 1941, Bull. ch. Réunies n° 183. 329). La faute intentionnelle de l'employeur ou d'un de ses préposés offre ainsi à la victime la possibilité d'agir pour obtenir une réparation de la partie de son préjudice non couvert par les prestations légales (Pretium doloris, préjudice esthétique, perte ou diminution de promotion professionnelle). Aussi, le code de la sécurité sociale (Art. L.452-2) prévoit-t-il de manière expresse qu'en cas de faute inexcusable de l'employeur, la victime peut cette fois-ci obtenir réparation intégrale de son préjudice par les juridictions de la sécurité sociale. Sur le fondement de cette obligation et pour les agents relevant du régime spécial des fonctionnaires, le régime de la faute inexcusable ne semble pas complètement exclu de la jurisprudence administrative telle que nous invite à le constater la décision du 15 décembre 2000 (V. en ce sens, concl. Chauvaux, sur CE, Sect., 15 décembre 2000, Mme Bernard, req., n°193335 ). Ce régime sévère participe à la sensibilisation de l'autorité territoriale pour ce qui relève de la prévention des risques professionnels.
B - La difficile articulation des fonctions principales de l'agent avec celles d'ACMO
La question de l'articulation des fonctions principales de l'agent avec celles d'ACMO est liée au temps dégagé pour assumer ses missions, et le cas échéant les responsabilités qui y sont consubstantiellement attachées. Dès lors qu'il s'agit de mettre en place tous les outils de prévention, et notamment d'établir le document unique, le temps se compte en années et suppose par conséquent, que l'autorité de l'ACMO ne soit pas contestée à la fois par l'autorité territoriale qui doit donner le ton et s'impliquer et par les autres agents de la collectivité ou de l'établissement concerné (La Gazette, " La prévention hygiène et sécurité tisse sa toile ", 17 mai 2004, p.73). Les témoignages d'ACMO invitent à la réflexion sur ce point et attestent parfois des résistances rencontrées au sein des services. Le scepticisme de certains agents habitués à travailler " à leur manière " et pour lesquels toute démarche en matière d'hygiène et de sécurité s'apparente à la contrainte et la sanction des pratiques professionnelles, cristallise les initiatives alors qu'il s'agit à tout le moins, de faire respecter des obligations légales et réglementaires. Les mentalités changent trop progressivement et rendent nécessaire la concertation parfois longue et houleuse du fait de la résistance de certains chefs de service, cherchant à se dédouaner de leurs responsabilités aux dépens des agents. Coexistent ainsi des réactions diverses, à l'image des services concernés qui en appellent à la diplomatie et à l'aisance relationnelle de l'ACMO. Il est effectivement plus aisé de convaincre de l'utilité d'une démarche en matière d'hygiène et de sécurité, les services au sein desquels les risques professionnels sont peu nombreux tels les services culturels, ou de convaincre les services particulièrement sensibles comme ceux de la petite enfance (La voix, " L'ACMO face aux résistances culturelles ", octobre 2003, p.27). Plus largement, le taux d'accidentologie dans les services est le principal facteur de sensibilisation sur les risques professionnels, et il faut malheureusement compter sur les accidents graves afin de marquer les esprits. En dehors des situations tragiques, et compte tenu de la position de l'ACMO au sein de la collectivité qui peut certes observer, recommander, préconiser, mais en aucun cas imposer et décider, force est de constater qu'il peut difficilement mener à terme toute action sans le soutien du service de la médecine préventive et professionnelle, de l'ACFI, du CTP ou CHS.
Le positionnement de l'ACMO relève de facto d'une reformulation de cette appellation consacrée par les textes mais très éloignée de la réalité. D'aucuns soutiennent que " l'appellation ACMO est impropre " (La Gazette, " La prévention hygiène et sécurité tisse sa toile ", préc., p.70 et s.) puisque l'agent n'a pas le pouvoir hiérarchique de mettre en œuvre des règles d'hygiène et de sécurité. Dans certains cas, l'appellation de "relais prévention" serait plus appropriée même si elle a tendance à circonscrire la fonction au seul fait de rassembler les informations, sans pouvoir les mettre en application dans le cadre des visites ou des rapports.
Partant, l'adéquation entre les textes et la réalité, même si elle paraît symbolique, permet d'asseoir l'autorité des ACMO en augmentant la lisibilité de cette fonction auprès des agents. Les limites de leur champ d'intervention et compétences sont en règle générale méconnues. L'ACMO ne cesse de se repositionner au sein de la structure en expliquant sa démarche, et en évacuant les confusions qui pourraient résulter de la dualité entre ses fonctions principales et celles d'ACMO. Autrement dit, s'il est par ailleurs chef de service, son pouvoir hiérarchique permet d'asseoir son autorité en qualité d'ACMO. A l'inverse, il reste lié par la hiérarchie au mépris de l'autorité qu'il pourrait acquérir dans sa mission de prévention des risques professionnels. De telles confusions contreviennent au principe d'une sensibilisation courte pourtant compatible avec les missions de l'ACMO ou l'exercice de cette fonction à temps partiel.
Mais en dehors de ces considérations sémantiques et concrètes qui découlent finalement de l'absence de pouvoir de décision de l'ACMO, il appartient, en tout premier lieu, à l'autorité territoriale d'impulser la marche à suivre en soutenant et en s'appropriant toute action dans le domaine de la prévention. Cependant, en second lieu, l'agent technique et administratif doit également s'impliquer dans la démarche préventive en intégrant les documents qui stigmatisent les comportements à risque et en évaluant les dangers inhérents à leur poste de travail. De manière générale, tout agent est acteur de sa propre sécurité par sa connaissance des réalités du terrain et des difficultés liées à ses missions. Par exemple, ce n'est qu'à cette condition qu'il pourra exercer efficacement son droit de retrait en légitimant la démarche de l'ACMO dont le but ultime consiste à réduire le nombre d'accidents du travail, de maladies professionnelles. L'ACMO n'est pas directement associé au déroulement de cette procédure, cependant en informant utilement en amont l'autorité territoriale des dangers graves inhérents à certains postes de travail, il contribue à limiter les situations dans lesquelles non seulement l'agent pourrait exercer son droit de retrait, mais également l'autorité territoriale pourrait engager sa responsabilité. Le cas échéant, l'ACMO doit être en mesure d'informer l'agent des conditions d'exercice de ce droit en le sensibilisant sur la notion de danger grave et imminent, limitant ainsi les hypothèses où le droit de retrait serait infondé. C'est en satisfaisant pleinement à son rôle de " relais de proximité" qu'il sera reconnu pour ses compétences en matière d'hygiène et de sécurité. Le chemin à parcourir n'est pas dénué de risque en l'absence de cadre d'emploi ou à tout le moins d'une réglementation posant le cadre de cette fonction.